İş Hukukunda Uzman Arabuluculuk

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk, mevzuatımıza 2012 yılında 6325 sayılı Kanun ile girmiş ve arabuluculuk süreci başlangıçta ihtiyari olarak düzenlenmiştir. 2018 tarihinden itibaren iş uyuşmazlıkları açısından ihtiyari arabuluculuğun yanı sıra dava şartı arabuluculuk öngörülmüştür. İş hukuku da genel uzmanlık alanlarından biri olarak belirlenmiştir.

Arabuluculuk temel eğitimine ek olarak uzmanlık eğitimi alınması üzerine iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapılabilmektedir. Bu kapsamda bende Çağ Üniversitesi ile Mersin Barosu işbirliğinde düzenlenen 48 saatlik "İş Hukukunda Uzman Arabuluculuk Eğitimini" başarılı bir şekilde tamamlayarak iş hukukunda uzman arabuluculuk unvanını aldım.

İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğun birçok avantajı bulunmakla beraber öncelikle işçi işveren arasındaki güç dengesini sağlayan bir yöntem olduğu belirtmekte fayda var. Çünkü arabuluculukta taraflar niteliği gereği eşit düzeydedir. Eşitliğin, ön planda tutulduğu arabuluculuk sayesinde, işçi ve işverenin eşit şartlarda, aralarındaki uyuşmazlığa arabulucunun sistematik teknikler kullanmasıyla çözüm bulmaları söz konusu olmaktadır.

Arabulucunun da katkısıyla taraflar arasındaki iletişim ve diyalog kanalının açık olduğu bu görüşmelerde, işverenin, işçilerin yaşamış olduğu sıkıntıları anlaması, iş veriminin yükseltilmesi için gerekli tedbirlerin alınması, kalitenin artması, iş gücünden azami faydalanma ve iş geliştirme konularında bilgi sahibi olması gibi birtakım yan etken hususlar gündeme gelmektedir. Benzer şekilde işçinin de işverenin içinde bulunduğu hal ve şartları, sektörün ve ülke ekonomisinin genel gidişatını ve şirketin finansal durumu dikkate aldığı bir ortam olmaktadır.

İş uyuşmazlıklarındaki dava şartı arabuluculuk kapsamına bağımsız çalışanlar girmemektedir. Bağımlı çalışan, işçi ve işveren ilişkisinin, iş sözleşmesine dayanan bireysel iş ilişkileri yönünden dava şartı arabuluculuk süreci yürütülmektedir.

Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının istatistikleri incelendiğinde, iş uyuşmazlıkları açısından dava şartı arabuluculuk uygulamasının başladığı 1.1.2018 tarihi ile 4.5.2022 tarihi arasında arabulucu görevlendirilmesi yapılan dosya sayısının 1.481.761 olduğu ve dosyaların %58’inde anlaşmanın, %42’sinde ise anlaşmamanın gerçekleştiği tespit edilmektedir. Söz konusu veriler, iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk uygulamasının uyuşmazlık taraflarınca benimsendiği ve uyuşmazlıkların çözümü bakımından etkin bir yol olarak görüldüğü düşüncesini doğurmaktadır.

Dava şartı arabuluculukta başvuran taraf, hangi alacak ve talepleri için arabuluculuğa başvurduğunu açıkça belirtmelidir. Uygulamada başvurucu tarafa doldurması için Arabuluculuk Bürosu tarafından "Dava Şartı Arabuluculuk Başvuru Formu" verilmektedir. Verilen bu formda işçilik alacak kalemlerinin birçoğunun yazdığı, başvurucu tarafın işaretleme yapmasının yeterli olduğu ve taraflara ait bilgileri yazması gerektiği görülmektedir.

Nitekim arabuluculuk sürecindeki görüşmeler sırasında işçi veya işveren tarafı müzakere edilecek alacak kalemi önerisinde de bulunabilir. Başvuru formunda yer almayan bir talep müzakere sürecine dahil edilebilir. Söz konusu talebin sürece dahil edilebilmesi için diğer taraftan izin alınmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır.

Arabuluculuğa konu taleplerin somutlaştırma yükümlülüğü başvurucu tarafa ait olmakla beraber arabulucunun da tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemlerinin tek tek belirtilmesine özen göstermesi gerekmektedir.

"Arabuluculuk Süreci" hakkındaki makalemizde de bahsettiğimiz üzere son tutanakta belirtilen alacak kalemleri açısından dava şartı gerçekleşmiş olacak ve tutanakta yer almayan bir alacak dava konusu yapıldığında, o alacak bakımından dava şartı yokluğundan usulden ret kararının verilmesi gerekecektir.

İş sözleşmesinden doğan alacak taleplerine örnek olarak işçilerin temel ücret, ücret ekleri, yakacak, yemek, servis gibi ayni yardımların parasal karşılığı, ikramiye, prim, gece zammı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin alacağı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları, yeni iş arama izni ücreti, işveren temerrüdünden kaynaklanan ücret alacağı, aracılık ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ayrımcılık tazminatı, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi nedeniyle bakiye ücret tutarındaki tazminat, haksız fesih tazminatı, sendikal tazminat, kötüniyet tazminat talepleri dava şartı arabuluculuk kapsamına girmektedir. Ayrıca İş Mahkemeleri Kanunu’nda açıkça vurgulandığı üzere işe iade davaları bakımından da dava şartı arabuluculuk hükümleri işletilmelidir.

Sadece işçiler değil, işverenler de iş ilişkisinden kaynaklanan alacak talepleri için dava açmadan önce arabulucuya başvurmalıdır. Bu kapsamda ihbar tazminatı, cezai şart, avans ya da eğitim harcamalarının iadesi gibi taleplerde de ancak arabuluculuk aşaması işletildikten ve sürecin anlaşmama şeklinde sonuçlanmasından sonra dava açılabilecektir. İş ilişkisinden kaynaklanan haksız fiil, sözleşmeye aykırılık ya da sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler de dava şartı arabuluculuğa tabidir. Psikolojik taciz (mobbing) iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemleri de dava şartı arabuluculuk kapsamındadır.

Alacak kalemlerinin miktarının tespiti yahut hesaplanması arabulucunun görevi kapsamında değildir. Taraflar bu hususta bir uzmana danışabilir, arabuluculuk sürecine bir uzmanın katılımı da sağlanabilir.

Önceden tartışmalı olan itirazın iptali davaları ile menfi tespit ve istirdat davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu 28.3.2023 tarihinde yapılan kanun değişikliğiyle açıkça öngörülmüştür.

Dava şartı arabuluculuk kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt bulunan alacak kalemlerinde yahut taleplerin olduğu durumda; arabulucunun, kendiliğinden ya da karşı tarafın talebi üzerine arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi, açılacak davanın ileride dava şartı arabuluculuk sürecinin işletilmemesinden dolayı reddine bağlı olarak arabulucunun sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu itibarla tartışmalı konularda kanunda bir düzenleme öngörülünceye yahut yerleşik bir yargı uygulaması oluşuncaya kadar, arabuluculuk faaliyetinin sürdürülmesi ve sonuçlandırılması isabetli olacaktır.

Dava şartı kapsamında olmayan iş kazası ve meslek hastalığına tabi tazminat istemleri ihtiyari arabuluculuk sürecinde müzakere edilebilir. Anlaşma yahut anlaşmama tutanağı düzenlenebilir.

İş sözleşmesinin sona ermesi halinde, sona ermenin diğer bir sonucu ise koşulların varlığına bağlı olarak işçinin işsizlik sigortasından işsizlik ödeneği alma imkânıdır. İşsizlik Sigortası Kanunu m. 51’de İşsizlik ödeneğinden yararlanma koşulları düzenlenmiştir. İş sözleşmesi belirtilen nedenlerden biri ile sona ermesi gerekmektedir. İş sözleşmesi kendi kusuru olmaksızın sona ermiş olmalıdır. Bu kapsamda özellikle işçinin işten çıkış kodu önem taşımaktadır. İşçi işveren arabuluculuk sürecinde anlaşma yapmış olmasına rağmen işten çıkış kodu anlaşma öncesinde işsizlik ödeneğinden faydalanamayacak kod olarak verilmesinden dolayı problemler doğmaktadır.

Bu belirsizlik Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün İşsizlik Sigortası Dairesi Başkanlığı tarafından yayımlanan 2020/1 sayılı Pasif İşgücü Hizmetleri Genelgesi’yle giderilmiştir. Genelgenin “3. Bildirgelerin Onaylanması” başlığı altında arabuluculuk tutanağı ile yapılan başvurular düzenlenmiştir. Buna göre, “İş Mahkemeleri Kanununda yapılan düzenleme ile sigortalılar alacak veya işe iade talepleri için mahkemeye başvuru yapmadan önce arabulucuya gitmesi gerekmektedir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” hükmü gereği taraflar arasında anlaşmanın sağlandığı arabuluculuk tutanaklarından feshin 4447/51. madde kapsamında olduğu anlaşılıyor ise fesih nedeni güncellenir.

Arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılan başvurular süresinde yapılmış kabul edilir. Bu kapsamdaki başvurular Mahkemelik Bildirge girişi yapılmak suretiyle sonuçlandırılır.

Bu çerçevede anlaşma tutanağına istinaden işsizlik ödeneğinden yararlanabilmek için;

• Anlaşma tutanağında işçinin iradesiyle veya kusuruyla iş sözleşmesinin sona erdiğine dair bir ibarenin bulunmaması,

• Arabuluculuk görüşmelerinin iş sözleşmesi sona erdikten sonra başlamış ve sonuçlanmış olması,

• İşverence feshin kapsam dışı olduğunu gösterir istifa dilekçesi, ikale sözleşmesi, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplere dair tutanaklar gibi somut belge ibraz edilmemesi,

koşullarının bir arada bulunması gerekmektedir.

Arabuluculuk aşamasında tarafların anlaşmalarının en önemli sonuçlarından biri, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamamasıdır (HUAK m. 18/V).

Anlaşma belgeleri özel hukuk sözleşmesi niteliğini taşıdığından, anlaşılan konulara dair dava açılamayacağı yönündeki yasak mutlak değildir. Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri, arabuluculuk anlaşma belgeleri bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla, somut olayın özelliğine göre arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğinin ileri sürülmesi veya iptalinin talep edilmesi mümkündür.

Anlaşma belgelerinin geçersizliğine sebep olan durumlardan biri de anlaşma belgesinin TBK 27'ye aykırılığıdır. TBK 27, "kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür" düzenlemesi içermektedir.

Henüz doğmamış alacakları konu edinen anlaşma belgelerinin durumu da tartışma yaratmaktadır. İş sözleşme devam ederken, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı alacak kalemlerinin anlaşma belgesine konu edilmesi uygulamada görülmektedir. Yargıtay'a göre de bu durumda gerçekte bir fesih söz konusu olmadığından avans niteliğinde bir ödeme olduğu, dolayısıyla arabuluculuk tutanağının geçersiz olduğu yönünde kararlar verilmektedir.

Anlaşma belgeleri, irade bozukluğu hallerinde; yanılma, aldatma ve korkutma durumunda iptal edilebilir niteliktedir. İrade bozukluğu hallerinin dışında Aşırı yararlanma (gabin) halinde arabuluculuk anlaşma belgesinin iptali gündeme gelebilir.

Arabuluculuk anlaşmasında para alacağı kararlaştırılmış ise miktarın net veya brüt olması kesintiler üzerinde etkili olmaktadır. Çünkü işçilik alacaklarında yasal kesintilere tabi olması gündeme gelmektedir. Alacağın net olarak belirtildiği hallerde, ödeme işçiye yapılacağından işçinin eline geçen miktarda değişiklik olmayacak, yasal kesintilere tümüyle işveren katlanacaktır.

Anlaşma belgesinde, anlaşılan alacak kalemlerinin ayrı ayrı belirtilmesinin gerekli olup olmadığı gündeme gelmektedir. Anlaşılan alacak kalemleri ve miktarlarını ayrı ayrı belirtme zorunluluğu sadece işe iade konusunda gerçekleşen anlaşmalar bakımından öngörülmüştür (İK m. 21/VII). Ayrıca Arabuluculuk Daire Başkanlığının yayımladığı şablon örnekleri incelendiğinde, alacak kalemlerinin ayrı ayrı yazılmadığı, müzakere konusu alacakların art arda yazılıp tümü için toplam bir miktarın belirtildiği görülmektedir. Uygulamada da alacak kalemlerinin art arda yazılıp müzakere edildiği ve anlaşma belgesine bu şekilde geçtiği görülmektedir.

Tarsus, Avukat Arabulucu Ali ATAY, 2023